domenica, 4 dicembre 2016
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Opinioni e commenti
 

Coppie in Italia e Usa:
Costituzioni a confronto
Pubblicato il 29-01-2016


1 – Perché la Corte suprema degli Stati uniti ha affermato (26 giugno 2015) il diritto costituzionale al matrimonio delle coppie dello stesso sesso, mentre la nostra Corte costituzionale (sent. 138 del 2010) è giunta alla conclusione opposta?
unioni-civilidueIl primo aspetto da considerare è la differenza nelle norme delle due Costituzioni. Negli USA, il XIV emendamento stabilisce che nessuno può essere privato della vita, libertà, proprietà senza una giustificazione razionale, e a nessuno può essere negata “la eguale protezione delle leggi”. Nella Costituzione italiana, le norme rilevanti sono l’art. 2 (che “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, ove si svolge la sua personalità”), l’art. 3 (principio di eguaglianza davanti alla legge) e l’art. 29 (dove sono riconosciuti “i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”). Il problema che avevano di fronte i giudici statunitensi era quindi solo quello della riconducibilità, o meno, del matrimonio same sex tra i diritti protetti dal XIV emendamento; mentre i nostri giudici avevano di fronte anche le categorie della “formazione sociale” e della “società naturale”. La differenza non vuol dire che le conclusioni dovessero essere necessariamente diverse (come invece sono state); ma la Corte italiana aveva , come dire, un problema in più.

2 – La Corte Suprema USA ha fondato la sua decisione su un argomento che ha considerato decisivo: il “diritto di sposarsi” (right to marry) rientra tra i diritti di libertà protetti dal XIV emendamento, e non c’è motivo per negarlo a chi intende sposare una persona dello stesso sesso; anzi, c’è un motivo per riconoscerlo: ed è il valore sociale del matrimonio, “istituto centrale nella condizione umana”, che, “originando dai più basilari bisogni dell’essere umano, è essenziale per la realizzazione delle nostre più profonde speranze ed aspirazioni”. “Il matrimonio è uno dei diritti fondamentali della persona, essenziale per il perseguimento della felicità”, aveva già detto la Corte Suprema nel dichiarare nel 1967 l’incostituzionalità dei divieti di matrimoni interrazziali; ora aggiunge che “ciò è vero per tutti gli individui, indipendentemente dal loro orientamento sessuale”. La Corte costituzionale, nella sentenza 138/2010, si è soffermata invece sul rapporto tra diritto soggettivo e formazione sociale. In primo luogo, ha affermato che l’unione omosessuale rientra tra le formazioni sociali di cui parla la norma, e quindi è meritevole di protezione giuridica. Esiste quindi “il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia” anche per le persone dello stesso sesso. Ma questo diritto – a differenza che per i giudici USA – non si traduce in un “diritto al matrimonio”. E ciò per due ragioni: la prima più chiara, la seconda meno.
Quella più chiara (condivisibile o meno) è che il riconoscimento del diritto desunto dall’art.2 può essere realizzato anche per vie giuridiche diverse dalla equiparazione delle unioni sessuali al matrimonio; e che spetta quindi al “Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare la forma di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette”. Meno chiaro è l’altro argomento, desunto dall’art. 29 Cost. Il problema può essere riassunto nella domanda: una legge che prevedesse il matrimonio same sex, sarebbe costituzionalmente legittima? Il quesito ha diviso la dottrina; ma oggi si va oltre, al punto che si afferma che sarebbe incostituzionale, secondo la sentenza del 2010, anche una normativa che rinviasse per alcuni aspetti al diritto matrimoniale (come nelle “unioni civili” della legge tedesca), e prevedesse l’adozione. Ma la sentenza non si presta a questa lettura. Essa afferma che l’art. 29 non può essere interpretato in modo da ricomprendere le unioni same sex, perché riguarda “il matrimonio nel significato tradizionale”. Ne deriva che non c’é violazione dell’art.3, “in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio”.
Se e quando anche l’Italia dovesse scegliere la via del matrimonio, la Corte costituzionale dovrà decidere se tale scelta contrasti o meno con l’art. 29. Nella sentenza non c’é alcuna formulazione risolutiva in proposito, diversamente da quanto si dice. L’argomento per il quale le unioni omosessuali, non essendo omogenee al matrimonio, non possono essere ricondotte all’art.29 è usato per escludere la violazione del principio di eguaglianza, non per negare (in futuro) la costituzionalità della soluzione “matrimoniale”, che non era la questione sottoposta all’esame della Corte. Del resto, tutte le corti costituzionali investite del problema (sulla base di norme in alcuni casi simili alle nostre) ne hanno riconosciuto la costituzionalità (dalla Spagna al Portogallo, dalla Francia al Messico all’Argentina).

3 – È interessante notare che gli argomenti utilizzati dalla Corte costituzionale per la soluzione negativa sono stati considerati, giungendo alla conclusione opposta, dalla Corte Suprema. Per quanto concerne l’interpretazione evolutiva o meno delle norme costituzionali, la Corte Suprema, respingendo l’orientamento dei giudici “originalisti” (che ritengono cioè che esse vadano intese nel significato che le avrebbero dato i “padri fondatori”) ha ricordato l’evoluzione storico-giuridica del matrimonio nei secoli (in particolare per quanto concerne i rapporto tra uomo e donna). La Corte costituzionale, a sua volta, ha ribadito (il tema era già stato sollevato a proposito del divorzio) che “i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere cristallizzati con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore”, ma vanno interpretati “tenendo conto dell’evoluzione della società e dei costumi”. Tuttavia, ha aggiunto, il significato dell’art. 29 (il matrimonio è tra persone dello stesso sesso) non può essere superato per via interpretativa. L’argomento è stato usato per affermare (e qui sta la differenza con la Corte suprema) la non illegittimità della mancata estensione del matrimonio alle persone dello stesso sesso (che era la questione sollevata dai giudici di rinvio), non l’inconstituzionalità di una legge che la preveda. In secondo luogo, entrambi le Corti hanno affrontato il tema del rapporto tra potere giudiziario e potere legislativo. Una decisione così rilevante – dicono i giudici dissenzienti della Corte Suprema – non spetta al potere giudiziario, ma alla assemblea rappresentativa della volontà popolare. La risposta contenuta della sentenza si richiama a un principio basilare del moderno costituzionalismo: un diritto fondamentale va protetto proprio dall’eventuale diversa volontà della maggioranza.
A me pare che bisognerebbe fermarsi qui. Gli ulteriori argomenti tratti dal dato sociologico, dai mutati orientamenti dell’opinione pubblica, dalla comparazione, dai sondaggi, vanno maneggiati con cautela. Ne ha fatto uso invece in modo opinabile la Corte europea dei diritti umani, quando ha chiesto (da ultimo con la sentenza del 21 luglio del 2015) all’Italia una legge in materia (matrimonio o unione civile che sia).
Basti pensare alle conseguenze che si potrebbero trarre, usando questi criteri, di fronte al fenomeno dell’immigrazione, sui diritti dei non cittadini (ad es., ma non solo, il diritto d’asilo). Questi vanno protetti, qualsiasi cosa dicano i sondaggi.
Per la Corte costituzionale “spetta al Parlamento individuare le forme di garanzia e di riconoscimento delle unioni omosessuali”. Questa affermazione si accompagna però al riconoscimento del “diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia”, costituzionalmente garantito. L’assenza di una normativa che lo riconosca è quindi una omissione legislativa, e va inoltre verificata, dice la sentenza, la legittimità delle situazioni di trattamento disomogeneo rispetto alla coppia coniugata, alla luce del principio di eguaglianza.

4 – Una considerazione finale. Entrambe le sentenze assumono una concezione che potremmo definire tradizionalista del matrimonio. Questa è enfatizzata (come abbiamo visto) nelle motivazioni della Corte Suprema, che parla del matrimonio come pietra di volta dell’ordine sociale. C’è un paradosso nella soluzione che hanno adottato i giudici statunitensi, usando il tradizionalismo come fondamento di una decisione talmente innovativa? Qualcuno lo ha segnalato. Sembra quasi che chi non si sposa non può realizzare la propria personalità, e si mette in contrasto con “l’ordine sociale”. Mi è piaciuta l’osservazione di chi ha detto “finalmente gli omosessuali statunitensi sono liberi di non sposarsi”. In ogni caso, chi non vuole una legge che riconosca agli omosessuali il “diritto di vivere liberamente una condizione di coppia” non può nascondersi dietro la Costituzione o la Corte costituzionale.

Cesare Salvi
dal blog della Fondazione Nenni

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